Direito como poder moral, a “Teoria Pura do direito” de Hans Kelsen e o “eterno retorno do direito natural”

Dissemos em artigo anterior que o direito, em essência, é um poder moral e a experiência jurídica é, conforme ensina Miguel Reale, “uma ordenação normativa de fatos segundo valores”.

É um direito, então, que se relaciona com a lei natural, ética ou religião.Traz valores dessas fontes consigo. A inviolabilidade, dignidade ou até mesmo a sacralidade da vida humana é um exemplo clássico de norma jurídica que vem de fontes éticas ou religiosas.

A constituição norte-americana também exemplifica isso. Em 1987, por ocasião da visita do Papa João Paulo II aos EUA e do aniversário de 200 anos da constituição americana, o presidente Reagan, em seu discurso, lembrou as palavras de Maritain sobre os founding fathers:

“Nas palavras do notável filósofo católico Jacques Maritain: os pais fundadores não eram metafísicos, nem teólogos, mas sua filosofia de vida e sua filosofia política, sua noção de lei natural e dos direitos humanos foram permeados por conceitos trabalhados pela razão cristã e apoiados por um inabalável sentimento religioso.”

Já um outro direito: Direito formal, positivo, fruto da razão pura prática que se impõe por si mesmo foi estabelecido, no século XX, principalmente por Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito.

Direito que cria a si mesmo e se valida, afastando-se da lei natural, da ética, da religião e, por conseguinte, dos valores trazidos por essas fontes.

Diz Kelsen em sua Teoria Pura do direito:”O direito regula a sua própria criação, de tal arte que uma norma jurídica disciplina o processo segundo o qual outra norma é produzida, bem como o conteúdo, em grau diverso, da norma a produzir-se. E como, devido ao caráter dinâmico do direito, a norma vale pela razão e pelo modo de produção em determinada forma, isto é, na forma determinada por outra norma, conclui-se que esta representa para aquela o fundamento de sua validade.”

As leis anti-semitas de 1935, por exemplo, aprovadas em Nuremberg poderiam encontrar respaldo na teoria Kelseniana do direito, pois, nessa concepção jusfilosófica, o direito regula a sua própria criação e a validade é dada pela forma como é produzida a norma a partir de norma anterior.

Sendo assim, as mencionadas leis raciais, tiveram o seu nascedouro normativo na lei política do NSDAP(Partido nazista) e todos os preceitos legais deveriam obedecer a esse espírito programático/ normativo, sendo inclusive a principal lei política do Estado nazista.

No seu quarto ponto, a lei preceituava:”somente um membro da raça pode ser um cidadão. Um integrante da raça só pode ser aquele que tem sangue alemão, sem consideração do credo. Consequentemente, nenhum judeu pode ser membro da raça.”

Por isso mesmo, o então Papa Bento XVI, em 22 de setembro de 2011, no Budestag(Parlamento federal alemão) chamou atenção para a filosofia do direito mais influente do século XX, a do Sr. Hans Kelsen.

No L’Osservatore Romano foi noticiada a histórica passagem do Sumo Pontífice que, em resumo, afirmou:

“Quando o direito não se associa a ética, imediatamente prevalecem ideologias totalitárias(nazismo e comunismo). À primeira vista, pareceria que no século XXI as ideologias teriam desaparecido do nosso planeta, mas não é assim. Hoje, existe uma ideologia mais sutil e camuflada, portadora de pseudo direitos, que é a do egoísmo moral, a qual tende a promover uma legislação, por exemplo, em matéria de bioética e família, que adapte às excentricidades éticas de cada momento.”

Conclui:

“É por isso que o direito natural retorna e retornará sempre. Depois do seu fim que alguns tinham previsto, nada mais nos resta do que voltar ao direito natural.”