É crime o não recolhimento de ICMS?

O Supremo Tribunal Federal – STF concluiu, no dia 18/12/2019, o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 163334, que fora interposto pela defesa de comerciantes do Estado de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público estadual pela ausência de recolhimento do ICMS. É o crime não recolhimento de ICMS?

O relator foi o Ministro Roberto Barroso, que entende que o valor de ICMS cobrado não integra o patrimônio do comerciante, sendo este mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos. O relator frisou que, para haver o crime, deve haver a comprovação do dolo, ou seja, da intenção de praticar o ilícito.

Eis a redação do resultado final que consta no site do STF:

Decisão: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Revogada a liminar anteriormente concedida. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 18.12.2019.

É preciso analisar os efeitos práticos dessa decisão do STF, em especial nas empresas que estão passando por um período de recuperação, pois os empresários ficarão com receio de estarem cometendo crime ao não recolher o ICMS, preferindo, talvez, encerrar a empresa a tentar recuperá-la.

Apesar da decisão proferida no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 163334 não ter repercussão geral, afetará o tratamento da matéria nos demais processos e no comportamento dos contribuintes.

A decisão versou sobre o art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, que prevê o crime de apropriação indébita tributária: ” deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

Os juristas adeptos ao garantismo penal entendem que a decisão do STF foi equivocada, estando o estado brasileiro utilizando o processo penal como meio de cobrança de tributos.

O STF está a criminalizar a inadimplência? A empresa declarou o ICMS, porém não o recolheu, tornando-se inadimplente e, em razão dessa inadimplência, sofre as sanções administrativas pertinentes, a exemplo de multa e inscrição em cadastro negativo. O gerente da empresa, pelo entendimento do STF acima mencionado, poderá estar cometendo o crime de apropriação indébita tributária no caso de dolo.

A decisão do STF acima aludida deve gerar o efeito de maior adesão a programas de parcelamento de ICMS, bem como fará com que empresas adotem programas de compliance tributário, bem como a adoção de uma boa escrituração contábil para a comprovação de ausência de dolo diante de alguma inadimplência.

O tempo dirá como casos semelhantes serão efetivamente tratados.

Fonte da notícia: Site do STF.

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