O STF e a venda de empresas estatais

            O Supremo Tribunal Federal – STF julgou, no dia 06/06/2019, medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI – 5624, firmando entendimento de que não é necessária a autorização legislativa para a venda do controle das empresas subsidiárias e controladas de empresas públicas e sociedades de economia mista.

            No mesmo julgamento também foram julgadas as liminares nas ADIs 5846, 5924 e 6029, também da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

            Além disso, o STF decidiu que para a venda das subsidiárias e controladas, não é necessária a realização de licitação, mas deve observar sempre no procedimento de venda os princípios do artigo 37[1] da Constituição Federal, especialmente a exigência de competitividade.

            Para as empresas-matrizes estatais o Supremo afirmou que é necessária a autorização legislativa e a observância do processo licitatório para a venda.

            A ADI 5624 foi ajuizada para questionar dispositivos da Lei nº 13.303/2016, conhecida como a Lei das Estatais.

            Para conhecimento do leitor, transcreve-se trechos[2] dos votos dos Ministros:

Ministra Cármen Lúcia

Primeira a votar na sessão de hoje, a ministra Cármen Lúcia acompanhou em parte o voto do relator. Para a ministra, não há exigência de lei ou autorização para alienação de subsidiárias de empresas públicas. Segundo ela, no entanto, todas as alienações, da empresa principal ou das controladas, devem ocorrer mediante processo de licitação pública ou procedimento competitivo.

Ministra Rosa Weber

Para a ministra Rosa Weber, a medida cautelar, tal como foi deferida pelo relator, encontra respaldo nos precedentes do Supremo que assentam a exigência de autorização, ainda que genérica, por meio de lei para a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.

Segundo o entendimento da ministra, o processo licitatório é imprescindível apenas para a venda da empresa-matriz. Quanto às subsidiárias, considera exigível um procedimento competitivo que resguarde os princípios da administração pública e da razoabilidade.

Ministro Luiz Fux

Ao acompanhar integralmente o voto do ministro Alexandre de Moraes, primeiro divergente do relator, o ministro Luiz Fux assentou que a Constituição estabelece que a exploração direta da atividade econômica pelo Estado, em regra, é proibida, sendo permitida apenas em alguns casos. “Se o constituinte não realizou uma escolha categórica a respeito da intervenção do Estado na economia, mas apenas estabeleceu balizas norteadoras desse proceder, não cabe ao Judiciário encampar visão juricêntrica, sobrepujando-se aos entendimentos exarados pelo Legislativo ao editar a lei, cuja constitucionalidade se discute, e pelo Executivo, que estabelece metas e prioridades na atuação empresarial com critérios políticos e econômicos”. O ministro ressaltou ainda que a Lei 13.303/2016 dispensa a realização de processo licitatório nas situações de desinvestimento, como é o caso dos autos.

Ministro Gilmar Mendes

O ministro Gilmar Mendes referendou em parte a liminar concedida na ADI 5624. De acordo com ministro, se é compatível com a Constituição Federal a criação de subsidiárias quando houver previsão na lei que cria a respectiva estatal, por paralelismo também é possível a alienação de ações de empresa subsidiárias, ainda que tal medida envolva a perda do controle acionário do Estado. “Considero necessário declarar que é dispensável a autorização legislativa específica para a alienação do controle acionário de subsidiárias quando houver a previsão para esse fim na própria lei que institui a empresa estatal matriz”.

O ministro afirmou, no entanto, que o afastamento da necessidade de licitação foi regulamentado pelo Decreto 9.188/2017. Nesse ponto, as operações de desinvestimento previstas na Lei 13.303/2016, segundo seu entendimento, devem ser realizadas com base em procedimento que espelhe os princípios da licitação, tais como o princípio constitucional da isonomia, a seleção de proposta mais vantajosa, a garantia da impessoalidade, moralidade e o julgamento objetivo das propostas.

Ministro Marco Aurélio

O ministro Marco Aurélio acompanhou o relator, ministro Ricardo Lewandowski, no sentido de referendar a liminar apenas quanto à necessidade de licitação para a venda de ações de subsidiárias de empresas públicas. Entretanto, ele considera desnecessária a exigência de lei específica para a venda de ações das empresas subsidiárias. Em seu entendimento, como a exploração de atividade econômica pelo Estado é exceção, a autorização legislativa prévia é exigida apenas para a criação de empresas públicas e suas subsidiárias e controladas.

Ministro Celso de Mello

Em seu voto, o ministro Celso de Mello também afirmou que a alienação do controle de subsidiárias de empresas públicas não exige lei. Ele considera que as empresas subsidiárias de estatais devem estar sujeitas ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, não sendo necessária autorização legal para a venda das ações, mesmo que isso implique perda do controle acionário.

O decano salienta que o procedimento de venda de ações de subsidiárias, ainda que não se exija lei, deve atender aos princípios da impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa e da economicidade.

Ministro Dias Toffoli

O ministro Dias Toffoli, presidente da Corte, considerou desnecessária a autorização legal prévia para a venda de ações de empresas subsidiárias ou controladas por empresas estatais. Para ele, apenas na alienação do controle acionário da empresa matriz é que se exige a autorização legislativa prévia.

            Com esse julgamento, foi revogada liminar concedida pelo Ministro relator Ricardo Lewandowski que suspendia a venda de uma subsidiária da Petrobras de transporte de gás (Transportadora Associada de Gás – TAG). Empresa essa que já havia sido negociada pela sua empresa-matriz, cujo negócio gerará 8,6 bilhões de dólares.

            Importante essa decisão para que fique claro qual procedimento o Estado brasileiro deve seguir para poder vender (alienar as suas quotas no capital social da empresa) as empresas públicas, quer empresa-matriz, quer subsidiárias e/ou controladas.

            A Jurisprudência do STF era no sentido de que há necessidade de autorização em lei, mesmo que esta autorização seja genérica, para a alienação de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.

            Os votos do Ministro Alexandre de Morais e do Ministro Luiz Fux são os que mais se aproximam do texto constitucional, na minha opinião. A regra escolhida pelo Poder Constituinte originário foi, na seara econômica, a não exploração direta de atividade econômica, ou seja, a exceção é a participação do estado como empresário, como titular de empresa. A Constituição Federal traça regras gerais (balizas norteadoras, no dizer do Ministro Luiz Fux) sobre a intervenção do Estado na economia, não cabendo ao Judiciário adotar decisão que se sobreponha ao Legislativo (quando editou a lei) e ao Executivo, este que adota metas e prioridades na atuação empresarial do Estado com critérios políticos e econômicos.

            A Lei nº 13.303/2016 dispensa a realização de processo licitatório nas situações de desinvestimento. Se o Poder Legislativo optou por dispensar de processo licitatório nas hipóteses de desinvestimento, não pode o Pode Judiciário substituir a vontade do parlamento, sob pena de ofensa ao princípio da separação e autonomia dos poderes da República.

            Espera-se que a Jurisprudência do STF seja estável e que possa servir de paradigma seguro para toda a sociedade, pois a segurança jurídica necessita da estabilidade dos precedentes judiciais, em especial dos tribunais superiores, para que negócios possam ser feitos com previsibilidade e o custo Brasil [no ponto relacionado às decisões (imprevisibilidade) do Poder Judiciário] possa ser reduzido ao máximo, o que concorrerá para o Brasil ganhar competitividade e credibilidade.

[1] Elenca os princípios da Administração Pública.

[2] Retirados da notícia publicada no site do STF: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=413384